Azione penale obbligatoria …ma anche discrezionale

Azione penale obbligatoria …ma anche discrezionale
È stato interessante, ed anche triste in verità, leggere in questi ultimi mesi articoli o ascoltare interventi e commenti sulle vicende che hanno colpito il Csm, l’Anm e la Magistratura quale ordine costituzionale e lo stesso Paese visto come destinatario delle azioni, delle condotte di un potere dello Stato qual è quello giudiziario.
Un potere che si traduce, o dovrebbe tradursi, nella trasposizione in termini concreti di un diritto: quello di poter contare e ricorrere, quindi, ad una giustizia giusta e di vederlo celebrato, compiuto, all’interno di un giusto processo (art.111 Costituzione). Giustizia giusta e giusto processo che non rappresentano formule ossimoriche, anche se così rese dai fatti, e per le quali non si vedono ragioni o prese di posizione che possano andare oltre le rivelazioni, poco rivelatorie, confezionate per il lettore. Insomma, è sin troppo evidente che ciò che emerge in tutta la vicenda dell’ex presidente dell’Anm è come e quanto impietosamente sia franato, tra tanti altri principi, proprio quel principio sul quale si sono costruite barricate a difesa delle attività di indagine giustificate sulla cosiddetta obbligatorietà dell’azione penale. Un principio, questo, come ricordava Vladimiro Zagrebelsky nel 1984, per il quale l'azione penale consiste nella richiesta che il pubblico ministero rivolge al giudice per decidere sulla fondatezza di una notizia di reato e sulla conseguente applicazione della legge penale. Dire che l'azione penale è obbligatoria significa escludere che il pm possa discrezionalmente decidere se o non investire il giudice della questione relativa ad una notizia di reato; significa anche e necessariamente prevedere qualche strumento di controllo che non consenta al pubblico ministero di sottrarsi al l'obbligo impostogli. Un principio previsto dall’art.112 della Costituzione, che si realizza nel diritto processuale rispettivamente nell’articolo 50, nel quale si definiscono le attività e funzioni del Pubblico Ministero, e nel 405 sull’Inizio dell’azione penale. In entrambi i casi, il presupposto sostanziale è che l’azione penale è obbligatoria a fronte di un’ipotesi di reato, anche se definita in termini di presunzione di possibilità dei fatti ma a circostanze date, che potrebbero ragionevolmente configurare un reato, lasciando al Pubblico Ministero il dovere/obbligo di valutare se vi siano elementi ulteriori che ne giustifichino il procedere o chiederne l’archiviazione. Al di fuori di tali possibilità, e al di là di limitatissimi e particolari casi previsti per legge, non sembra vi siano, a condizioni stabilite e accertate, spazi di manovra particolarmente ampi per poter valutare se avviare un’attività di indagine o meno.
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Le ragioni, ovviamente, sono legate ad un principio antidiscriminatorio che vede il suo faro nell’art.3 della Costituzione per il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Ovvero, se tutti sono uguali di fronte alla legge, nessuna qualità personale possibile può essere valutata come un motivo per procedere o per non procedere. Ecco perché, tra i diversi principi sconfitti, sembra che sia proprio il mito dell’obbligatorietà dell’azione penale ad averne fatto le spese. E’ vero! Il sistema e le procedure investigative quanto il modello processuale italiano hanno assunto dopo il 1989 vesti particolari, a volte poco comode, perché entrambi surreali prodotti di una contaminazione parziale e innaturale tra la tradizione e la cultura giuridica di derivazione romanistica con quella anglosassone. Cultura, quest’ultima, nella quale la discrezionalità dell’azione penale è giustificata dalla verifica della convenienza a procedere per la comunità piuttosto che per la vittima. Eppure proprio leggendo Il Sistema sembra che all’obbligatorietà si sia sottesa una discrezionalità che, di fatto, è diventata regola paradigmatica. Ovvero, una regola che ha mutato la grammatica costituzionale per scopi non rispondenti a principi di imparzialità ed indipendenza. Una mutazione genetica del significato dell’obbligatorietà avvenuta al di fuori della Carta. Una negazione del principio cardine sul quale si fondava e si dovrebbe fondare, a Costituzione data, l’azione indipendente di un magistrato. Nel dover obbligatoriamente procedere di fronte ad una notizia di reato per il Pubblico Ministero e nel dovere altrettanto obbligatoriamente e, soprattutto, liberamente formare il suo proprio convincimento per il magistrato giudicante. Insomma, per essere pratici, si potrebbe dire che nel regno dell’obbligatorietà dell’azione penale questa non sia mai stata così tanto discrezionale piuttosto che altrove. La discrezionalità che emerge a latere delle vicende del libro, sembra quasi essersi dotata di procedure consolidatesi in prassi dove altri valori hanno conquistato la condotta o la non condotta di un’indagine: il peso politico dell’indagato, il suo ruolo, l’impatto mediatico che un’indagine può ottenere offrendo visibilità a chi la dirige. Un aspetto, quest’ultimo, non secondario dal momento che proprio su tale carattere si può definire una classifica non ufficiale tra reati di serie A e reati di serie B.
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Classifica che non è formulata in base alla gravità e diversità della violazione, ma in ragione della qualità e delle qualità personali o politiche del presunto colpevole se mediaticamente spendibili. Condizione, questa, a cui ci si affida per veicolare ogni conferenza stampa e accreditare, extra judicium, tesi investigative che dovrebbero avere ben altra sede per trovare conferma. Ecco, allora, che giunti alla resa dei conti, libro o non libro, Palamara o meno, ciò che viene ad essere messa in discussione è proprio quell’indipendenza, quell’imparzialità e quella necessaria riservatezza dell’esercizio dell’azione penale che non dovrebbe veder superato quel limite ostativo assoluto che andrebbe individuato nel divieto deontologico, e nel dovere ontologico, di esprimere opinioni e commenti su fatti processuali ancora non definiti e non definitivi. Fatti, rispetto ai quali il giudice non abbia ancora esercitato la sua funzione. Un limite, questo, che risponde ad una necessità costituzionale cui soprattutto chi ha responsabilità di esercizio dell’azione penale e di direzione delle attività investigative dovrebbe evitare di cadervi, narrando di fatti e persone sub iudice. Si comprende, allora, che questa obbligatorietà discrezionale dell’azione penale, nei fatti, sembra aver soddisfatto soprattutto due scopi. Il primo, quello di aver voluto ricercare il risultato di instaurare un rapporto innaturale tra pubblico ministero con l’opinione pubblica per accreditare l’immagine di sé e di una giustizia che, alla fine, tra le stesse pagine del libro finisce per far perdere fiducia nella sua imparzialità. Il secondo, l’aver affermato l’esercizio di un ruolo politico ad un potere a cui costituzionalmente ciò è precluso. Il risultato sembra l’epilogo di una giustizia quasi distopica. Il trasferimento di indagini e processi sul piano mediatico, quanto la condivisione politica delle stesse, come la ricerca della migliore vetrina rappresentano, nella loro patogenesi, i limiti di un’azione che non dovrebbe, perché non consentito dalla carta costituzionale e dal codice di rito, pre-figurarsi fattispecie. Tantomeno, dovrebbe pre-figurarsi risultati al di fuor del dovere di dare corso alle necessarie verifiche e non lasciarsi andare a pre-giudizi circa l’ipotesi configurata o configurabile senza tener conto di quello che sarà l’esito processuale. E’ di fronte a questo assunto deontologico, prim’ancora che obbligo costituzionale, come ad altre interpretazioni personali sul come esercitare ruoli e funzioni, che nulla può essere valido a giustificare un’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale che per vizio di risultato o vanità mediatica, si trasforma in discrezionalità, nei modi e nella condotta. Vi è poi un ultimo aspetto che in fondo è intimamente collaterale, ma non meno caratterizzante il Sistema. Quello dei riconoscimenti, dei premi in senso lato, agli investigatori.
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Forse sarebbe il caso di aspettare, per valutare e riconoscerne il valore, il termine del procedimento piuttosto che limitarsi all’esito delle conclusioni delle indagini preliminari. Perché, alla fine, sono le sentenze e i dati di fatto conclusivi che potranno dare elementi utili a verificare capacità e abilità investigative. Cesserebbe, in questo modo, una corsa alla celebrazione del mito. Un rito, il premio nelle sue diverse forme - dalla prima pagina per chi dirige agli encomi per chi agisce - che è incompatibile con il senso e significato di giustizia e con quell’obiettività, umiltà e riservatezza che dovrebbe guidare ogni professionalità che liberamente ha scelto di operare in un campo così delicato per la vita di ogni cittadino e del Paese. Per evitare, insomma, che si possa affermare nelle persone il convincimento di Barrington Moore jr., autore di Le basi sociali dell'obbedienza e della rivolta, per il quale perché l’ingiustizia risulti accettabile, deve mascherarsi da giustizia.

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